Особливості доказування в адміністративному судочинстві

 «У КАС України передбачаються процесуальні наслідки порушення вимог, яким мають відповідати докази, зокрема, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування»

Доказування в  адміністративному судочинстві є чинником, який здатний забезпечити поєднання високої ефективності правозастосування із неухильним додержанням прав і свобод приватної особи під час вирішення публічно-правового спору.

У традиційному аспекті доказування розуміють як «процес встановлення фактичних даних у справі», «діяльність учасників розгляду справи», «процес пізнання», «діяльність щодо встановлення істини у справі», «діяльність щодо сприйняття інформації». У Кодексу адміністративного судочинства України відсутнє законодавче визначення доказування.

Отже, доказування — це діяльність адміністративного суду, учасників розгляду адміністративної справи, інших заінтересованих осіб із збирання (подання, витребування, забезпечення), дослідження (перевірки, огляду) й оцінки доказів у  порядку, встановленому у КАС України.

Метою доказування в адміністративному судочинстві є встановлення істини у справі.

Для доказування характерна внутрішня структура, складовою якої є суб’єкти доказування, об’єкт доказування та етапи доказування.

Суб’єктами доказування в адміністративному судочинстві є суд та учасники розгляду справи. Суд як суб’єкт доказування відіграє активну роль, зважаючи та те, що бере активну участь у збиранні, дослідженні та оцінці доказів. Судове пізнання в адміністративному судочинстві має чітко визначені завдання, обумовлені застосуванням відповідної процедури розгляду справи, її предметом та потребою залучення до справи таких процесуальних осіб, як експерт, обранням тактики розгляду справи (планування засідання, допит сторін та свідків, призначення експертизи тощо), прогнозуванням судових дій (поведінки сторін та їх адвокатів) тощо.

Учасники розгляду справи відіграють ключову роль у доказуванні, тому що між позивачем і відповідачем розподіляється обов’язок доказування. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на  яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених ст. 78 КАС (ч. 1 ст. 77 КАС). В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи  бездіяльності покладається на  відповідача. Суб’єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. У справах щодо застосування суб’єктом владних повноважень чи створення ним загрози застосування негативних заходів впливу до позивача у зв’язку з повідомленням ним або його близькими особами про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції» обов’язок доказування покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС). У справах щодо шкоди, заподіяної протиправними (незаконними) індивідуальними актами Національного банку України, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, Міністерства фінансів України, Національної комісії з цінних паперів та  фондового ринку, рішеннями Кабінету Міністрів України обов’язок доказування покладається на позивача (ч. 3 ст. 77 КАС). У  цілому слід констатувати, обов’язок доказування буде залежати від наявності відповідача як суб’єкта владних повноважень та від предмета оскарження.

Об’єктом доказування є певні обставини справи або, іншими словами, доказова інформація. Під доказовою інформацією розуміють будь-які відомості, на основі яких суд у порядку, встановленому КАС України, встановлює наявність або відсутність обставин, які підлягають доказуванню, а також інших обставин, які мають значення для вирішення адміністративної справи. Функція доказів полягає у забезпеченні безпомилковості, незаперечності й повноти інформації. Об’єкт доказування залежить від виду адміністративної справи та  конкретних обставин, які підлягають встановленню. Зауважимо, що в адміністративному судочинстві особливості провадження у певних категоріях адміністративних справ, зокрема:

(1) складних справах (щодо оскарження нормативно-правових актів, щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб’єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у  сумі, що  перевищує п’ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, про примусове відчуження земельної ділянки, інших об’єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності, щодо оскарження рішення суб’єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п’ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб);

(2) справах незначної складності (щодо прийняття громадян на  публічну службу, її  проходження, звільнення з  публічної служби, окрім справ, в  яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище, оскарження бездіяльності суб’єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію, оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень, щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг та інші справи);

(3) термінових адміністративних справах (щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності виборчих комісій, комісій з  референдуму, членів цих комісій, щодо уточнення списку виборців, щодо оскарження рішень, дій або бездіяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, суб’єктів у  сфері медіа, підприємств, установ, організацій, їх посадових та  службових осіб, творчих працівників суб’єктів у сфері медіа, які порушують законодавство про вибори та референдум) та інші види справ.

Для доказування характерні певні логічно послідовні етапи, зокрема збирання, дослідження, оцінка доказів. Кожен з етапів має як самостійне, так і залежне від інших етапів значення, що зумовлено різним змістовним наповненням доказової діяльності, однак єдиною її метою є встановлення всіх обставин у справі задля ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Етап збирання доказів є врегульованою процесуальним законом діяльністю учасників розгляду справи та суду, спрямованою на одержання фактичних даних, що мають значення для вирішення справи, із законних джерел і належними процесуальними способами. Збирання доказів складається із подання, витребування, судових доручень, забезпечення доказів. Збирання доказів в адміністративному судочинстві, на відміну від  інших форм правосуддя, покладається не лише на позивача, відповідача, але і на суд. В адміністративному судочинстві суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи (ч. 4 ст. 77 КАС).

Подання доказів. Подавати докази мають право учасники справи, зокрема позивач та відповідач. Подання доказів притаманне для  стадії відкриття провадження у  справі та  для стадії підготовчого провадження. Першочергово на позивача покладається обов’язок подати докази разом із позовною заявою. Так, відповідно до ч. 4 ст. 160 КАС позивач зобов’язаний додати до позовної заяви всі наявні у  нього докази, що  підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи  електронні докази  — позивач може додати до  позовної заяви копії відповідних доказів). В адміністративному судочинстві є винятки стосовно обов’язку подання доказів у  певних категоріях справ. Для прикладу, у справах про визнання індивідуального акта протиправним чи адміністративного договору недійсним додається також оригінал або копія оспорюваного акта чи договору або засвідчений витяг з нього, а у разі відсутності акта чи  договору у  позивача  — клопотання про його витребування (ч. 7 ст. 160 КАС). У свою чергу, на стадії відкриття провадження відповідач має право подати відзив на позовну заяву. До  відзиву додаються докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем (п. 1 ч. 4 ст.  162 КАС). При цьому суд має встановити такий строк подання відзиву, який дасть змогу відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи — отримати відзив до початку першого підготовчого засідання у справі. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами (ч. 5, 6 ст. 162 КАС).

На стадії підготовчого провадження сторони так само можуть надавати докази. Одним із завдань підготовчого провадження є визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів, а також вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті (ч. 2 ст. 173 КАС). У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (ч. 2 ст. 175 КАС). Під час проведення підготовчого засідання суд з’ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше (п. 7 ч. 2 ст. 180 КАС). Додатково суд може вирішити питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста, а також направити судові доручення.

Витребування доказів. Витребування доказів в адміністративному судочинстві можливе як з ініціативи учасників справи, так і з ініціативи суду. Витребування доказів можливе на стадії відкриття провадження у справі та під час підготовчого провадження. Учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, має право подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в ст. 79 КАС України. Якщо таке клопотання заявлено з  пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї (ч. 1 ст. 80 КАС України). Зміст клопотання про витребування доказів регламентується ч. 2 ст. 80 КАС України.

У клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа;

4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для  отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

На практиці суди досить часто відмовляють у задоволенні клопотання про витребування доказів з мотивів необґрунтованості.

Для прикладу. Позивач звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Кіровоградській області від 10.05.2023 № 649 «Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області» в частині застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді догани. Представником позивача було подано клопотання про витребування доказів положення про ГУНП в Кіровоградській області та посадову інструкцію начальника ГУНП в області. Судом було встановлено, що, всупереч вимогам ст. 80 КАС України, у клопотанні про витребування доказів відповідач не зазначив обставин, які можуть підтвердити докази, про витребування яких він клопоче, або аргументи, які вони можуть спростувати. Також не зазначено підстав, з яких випливає, що ці докази має позивач, про заходи, яких вжито для отримання доказів самостійно, не надано суду жодних доказів вжиття таких заходів та (або) причин неможливості самостійного отримання цих доказів. Зазначене стало підставою для відмови у задоволенні клопотання про витребування доказів.

Однак за наявності обґрунтованого клопотання про витребування доказів суди постановляють ухвалу про їх задоволення.

Для прикладу. Приватна особа звернулася до адміністративного суду із позовною заявою до Одеської митниці Держмитслужби про визнання протиправною та скасування постанови в справі про порушення митних правил. Представник позивача в судовому засіданні заявив клопотання про витребування доказів, а саме просив витребувати у Одеської митниці Держмитслужби документи, які стали підставою для прийнятого протоколу та постанови в справі про порушення митних правил. Суд постановив ухвалу про витребування доказів.

На реалізацію принципу офіційного з’ясування обставин у справ передбачена норма ст. 9 КАС, відповідно до якої суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з’ясування обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. В адміністративному судочинстві суд може з власної ініціативи витребовувати докази. Однак суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов’язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п’яти днів з дня вручення ухвали.

Для прикладу. Приватна особа звернулась до адміністративного суду із позовною заявою до військової частини про визнання дій протиправними, зобов’язання вчинити дії. Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що позивач проходив військову службу у військовій частині з 09.11.2017 по 14.11.2018, а індексацію грошового забезпечення просить стягнути з військової частини з 01.01.2016. У зв’язку з цим у суду виникла необхідність витребувати у відповідача додаткові докази. Суд постановив ухвалу про витребування доказів із власної ініціативи у позивача, зокрема, доказів про перебування позивача на військовій службі з 01.01.2016 без факту її припинення.

Витребування доказів можливе у  випадку, якщо надано не оригінал доказу, а копію. Як правило, це стосується письмових та електронних доказів. Так, якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за  клопотанням учасника справи або  з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (ч. 5 ст. 99 КАС України).

При запитуванні доказів може виникати ситуація, що сторона не надає їх. У КАС установлені наслідки неподання доказів (ч. 9 ст. 80 КАС), а саме:

— визнання обставини (у разі неподання суб’єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення);

— відмова у визнанні обставини;

— розгляд справи за наявними в ній доказами;

— залишення позовної заяви без розгляду (у разі неподання доказів позивачем).

Судові доручення. Суд, який розглядає справу або заяву про забезпечення доказів, у разі потреби збирання доказів за  межами його територіальної юрисдикції доручає відповідному адміністративному суду провести певні процесуальні дії. В  ухвалі про судове доручення коротко викладається зміст справи, що  розглядається, зазначаються учасники справи, вказуються обставини, що належить з’ясувати, та докази, які слід зібрати суду, що виконує доручення, зокрема, перелік питань, поставлених свідку учасниками справи та судом. Ухвала про судове доручення надсилається до  адміністративного суду, який буде її виконувати, не пізніше наступного дня з дня її постановлення та є обов’язковою для нього (ст. 83 КАС).

Забезпечення доказів. Інститут забезпечення доказів в адміністративному судочинстві спрямований на забезпечення здійснення доказування шляхом збирання і закріплення доказів, якщо існують обставини, які свідчать про небезпеку того, що надання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим. Метою забезпечення доказів є вжиття адміністративним судом спеціальних термінових заходів, які визначені КАС України, з  метою встановлення фактичних обставин у справі та правильного вирішення справи по суті.

Підставою для забезпечення доказів є припущення, що доказ може бути втрачений або його подання стане згодом неможливим або утрудненим (ч.  1 ст. 114 КАС).

Способами забезпечення доказів є:

— допит свідків;

— призначення експертизи;

— витребування та огляд доказів;

— заборона вчиняти певні дії щодо доказів, а також зобов’язання вчинити певні дії щодо них (ч.  1 ст. 115 КАС).

Право на  забезпечення доказів мають учасники розгляду справи та особа, яка може набути статусу позивача (ч. 1 ст. 114 КАС).

Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. У цьому випадку суд першої інстанції за заявою особи, яка може набути статусу позивача, вживає заходів забезпечення доказів за їх місцезнаходженням або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія (ч. 3 ст. 114 КАС). Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу (ч. 3 ст. 114 КАС). Особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов’язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, спричинені у зв’язку із забезпеченням доказів, у разі неподання позовної заяви у строк, визначений частиною четвертою цієї статті, а також у разі відмови у позові (ч. 5 ст. 114 КАС).

Зміст заяви про забезпечення доказів викладено у ст. 116 КАС. У заяві про забезпечення доказів зазначаються:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) повне найменування (для  юридичних осіб) або ім’я (прізвище, ім’я та по батькові) (для фізичних осіб) заявника, його місцезнаходження (для  юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і  організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серія паспорта (для фізичних осіб — громадян України), номери засобів зв’язку, адреса електронної пошти (за наявності), відомості про наявність або відсутність електронного кабінету;

3) повне найменування (для  юридичних осіб) або ім’я (прізвище, ім’я та по батькові) (для фізичних осіб) іншої сторони (сторін), якщо вона відома заявнику, а  також якщо відомо відомості, що  її ідентифікують: її місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), поштовий індекс, ідентифікаційний код юридичної особи в  Єдиному державному реєстрі підприємств і  організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за  його наявності або  номер і  серія паспорта (для фізичних осіб — громадян України), відомі номери засобів зв’язку, адреса електронної пошти;

4) докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні;

5) обґрунтування необхідності забезпечення доказів;

6) спосіб, у який заявник просить суд забезпечити докази, у разі необхідності — особу, у якої знаходяться докази;

7) перелік документів, що додаються до заяви.

До заяви, яка не відповідає вимогам, застосовуються наслідки, встановлені у ст. 169 КАС.

Заява про забезпечення доказів розглядається в судовому засіданні в загальному порядку не пізніше п’яти днів з дня її надходження до суду. Заявник та інші особи, які можуть отримати статус учасників справи, повідомляються про дату, час і місце судового засідання, проте їх неявка не перешкоджає розгляду поданої заяви.

Суд за клопотанням заявника може забезпечити докази без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи:

а) у невідкладних випадках;

б) якщо неможливо встановити, хто є  або стане такими особами;

в) якщо повідомлення іншої сторони може унеможливити або істотно ускладнити отримання відповідних доказів.

За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви. Оскарження ухвали про забезпечення доказів не  зупиняє її  виконання, а також не перешкоджає розгляду справи. Якщо після вчинення процесуальних дій щодо забезпечення доказів позовну заяву подано до  іншого суду, протоколи та інші матеріали щодо забезпечення доказів надсилаються до суду, який розглядає справу. Ухвала про забезпечення доказів (крім забезпечення доказів шляхом допиту свідків, призначення експертизи, огляду доказів) є виконавчим документом та виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.

Забезпечення доказів є не тільки способом здобути докази, які стосуються предмета доказування та необхідні для вирішення справи, а й насамперед запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об’єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від  09.10.2019 (справа №  9901/385/19) вказала, що  процесуальний механізм забезпечення доказів, зокрема шляхом їх огляду, призначений для того, щоб отримати чи зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено. Тобто це не  тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмета доказування і мають значення чи потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об’єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.

Таким чином, забезпечення доказів доцільне та можливе лише за умови існування обставин, які б свідчили про те, що надання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим.

Для прикладу. Приватна особа звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генерального прокурора України, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 № 2173ц та зобов’язати Генерального прокурора України запропонувати позивачу працевлаштування в Офіс Генерального прокурора з урахуванням вимог спеціальних законів на посаду, рівнозначну тій, яку позивач обіймав до проведення заходів з реформування органів прокуратури. Позивач подав заяву до суду про забезпечення доказів, в якій просив суд зобов’язати відповідача в установлений судом термін надати інформацію про наявність вакантних посад прокурорів, а також рівнозначних вакантних посад державних службовців у центральному апаратів відповідача станом на день звільнення позивача з посади старшого слідчого в ОВС згідно із наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 та на теперішній час. Суд дійшов висновку, що заяву про забезпечення доказів відрізняє від клопотання про витребування доказів те, що у ній необхідно вказати на ті обставини, які свідчать про небезпеку того, що надання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим. При цьому в обґрунтування заяви про забезпечення доказів позивачем не наведено переконливих доводів щодо існування таких обставин. Суд постановив ухвалу про відмову у задоволенні заяви про забезпечення доказів.

Дослідження доказів. Дослідження доказів може відбуватися шляхом перевірки, яка спрямована на детальне, всебічне та об’єктивне визначення достовірності таких даних та  доброякісності джерел їх отримання. Перевірка доказів на  стадії розгляду справи спрямована на детальне, всебічне та об’єктивне визначення достовірності фактичних даних та їх джерел отримання для  правильного встановлення обставин справи.

Дослідження доказів — це безпосереднє сприйняття і вивчення судом та іншими учасниками інформації про фактичні дані, надані сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі, за допомогою передбачених законом засобів доказування із додержанням принципів усності та безпосередності.

Спосіб та  місце дослідження доказів залежить від виду доказу. Дослідження доказів здійснюється шляхом їх огляду. За загальним правилом докази, які залучені до справи у встановленому законом порядку, оглядаються у суді. Однак докази, які не можна доставити до суду, можуть оглядатися за їхнім місцезнаходженням, як правило, це письмові, речові і електронні докази.

Правила огляду доказів за їх місцезнаходженням закріплені у ст. 81 КАС.

1) Про дату, час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються учасники справи.

2) Неявка учасників справи не  є перешкодою для проведення огляду.

3) До процедури огляду доказів можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис.

4) Огляд доказів фіксується у  протоколі, до  якого додаються усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки, електронні копії доказів, відеозаписи тощо.

5) Можливе здійснення відеофіксації огляду доказів технічними засобами.

6) Особи, які беруть участь в огляді доказів за їх місцезнаходженням, мають право звертати увагу суду на ту чи іншу обставину, яка, на їх погляд, має значення для повноцінного проведення огляду, встановлення обставин, які мають значення для розгляду справи, робити свої зауваження щодо протоколу огляду.

7) Суд може оглянути вебсайт (сторінку), інші місця збереження даних у мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту.

8) Можливе призначення експертизи для встановлення та фіксування змісту вебсайту (сторінки).

Речові докази до набрання рішенням суду законної сили зберігаються в  матеріалах справи або  за окремим описом здаються до  камери схову речових доказів суду. Речові докази, які не можуть бути доставлені до суду, зберігаються за місцем їх знаходження. Речові докази повинні бути докладно описані у протоколі огляду і, за необхідності та можливості, їх суттєві особливості сфотографовані або зафіксовані у відеозапису або в інший подібний спосіб, після чого вони підлягають опечатуванню. Протоколи огляду та зображення речового доказу додаються до матеріалів справи (за заявою особи, яка надала суду оригінал електронного доказу на матеріальному носії, суд повертає такий матеріальний носій, на якому міститься оригінал доказу, цій особі після дослідження вказаного електронного доказу, якщо це можливо без шкоди для розгляду справи, або після набрання судовим рішенням законної сили. У матеріалах справи залишається засвідчена суддею копія електронного доказу або витяг із нього (ч. 2 ст. 100 КАС)).

Правила огляду речових доказів, що швидко псуються, викладені у ст. 82 КАС.

1) Речові докази підлягають негайному огляду.

2) Неявка учасників справи не перешкоджає огляду речових доказів.

3) До огляду речових доказів може бути залучено свідків, перекладачів, експертів, спеціалістів, а також здійснено фотографування і відеозапис.

4) Огляд речових доказів, що  швидко псуються, за  їх місцезнаходженням здійснюється у  порядку, встановленому ст. 81 КАС.

5) Після огляду ці речові докази повертаються особам, від яких вони були одержані.

Оцінка доказів пронизує всі стадії розгляду справи і є кінцевим результатом пізнавального процесу щодо доказів. Оцінка доказів може бути попередньою, остаточною і контрольною. Попередню оцінку доказів суд здійснює на всіх стадіях провадження, аж до виходу до нарадчої кімнати. Остаточно суд оцінює сукупність доказів у  нарадчій кімнаті, її  наслідки є  підставою для ухвалення рішення по справі. Контрольну оцінку доказів здійснюють вищі за рівнем суди при перевірці законності й обґрунтованості судових рішень. Тож оцінка доказів є самостійною процесуальною категорією, яка знаходиться поза рамками поняття судового доказу, оскільки закони логічного доказування не  можуть бути об’єктом правового регулювання. Оцінка доказів здійснюється тільки судом (ст. 90 КАС України). Так, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об’єктивному дослідженні. Предметом оцінки доказів є наявність їх властивостей — належності, допустимості, достовірності, достатності. Жодні докази не  мають для  суду наперед встановленої сили. Об’єктом оцінки суду є докази, а предметом — їх належність, допустимість, достовірність, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 73 КАС). Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 4 ст. 73 КАС). Належність характеризується наявністю об’єктивного зв’язку між відомостями, які в них містяться, та фактами, що підлягають встановленню у справі.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для  підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Допустимим є доказ, який отриманий відповідно до встановленого законом порядку (ст. 74 КАС). Допустимість характеризується через законність джерела отримання доказів, тобто суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Достовірними є  докази, на  підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ч. 1 ст. 75 КАС). На учасників справи покладається обов’язок надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні (п. 5 ч. 5 ст. 44 КАС). За  введення суду в оману щодо фактичних обставин справи винні особи несуть відповідальність, встановлену законом. На  практиці трапляються випадки, коли виникають сумніви в  достовірності доказу, наприклад відсутність у документа будь-яких реквізитів. Особа, яка бере участь у справі, під час дослідження цього доказу має право заявити клопотання про проведення експертного дослідження документа. Для його вирішення суд своєю ухвалою визначає, які відповідні заходи мають бути вжиті для перевірки фальшивості документа або усунення сумніву у його достовірності, зокрема шляхом витребування зустрічної інформації. Якщо перевірити достовірність документа без спеціальних знань неможливо, то суд призначає відповідну експертизу.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 76 КАС). Учасники справи повинні подавати всі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази (п. 5 ч. 5 ст. 44 КАС). Позивач зобов’язаний додати до позовної заяви всі наявні в  нього докази, що  підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази — позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).

У  рішенні ЄСПЛ у  справі  «Федорченко та  Лозенко проти України» (№ 387/03) ЄСПЛ зазначив, що при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

У КАС України передбачаються процесуальні наслідки порушення вимог, яким мають відповідати докази, зокрема, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 4 ст. 73 КАС), а  також докази, не  подані у  встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються (ч. 8 ст. 79 КАС).

Для прикладу. Приватна особа звернулась до адміністративного суду з позовом до інспектора другої роти другого батальйону Управління патрульної поліції, в якому просить про скасування постанови про притягнення її до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 182 КУпАП та закриття провадження у справі. Суд, проаналізувавши надані докази, які були враховані поліцейським під час винесення постанови, дійшов висновку, що вчинення правопорушення позивачем не доведено належними та допустимими доказами, які би вказували на доведеність виявленого порушення поліцейським з боку позивача, в частині перевищення нею вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів щодо захисту населення від шкідливого впливу шуму чи правил додержання тиші в населених пунктах і громадських місцях. Враховуючи відсутність достатніх доказів на винуватість позивача у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 182 КУпАП, суд дійшов висновку про скасування постанови та закриття справи про адміністративне правопорушення.

Враховуючи вищезазначене, слід резюмувати, що інститут доказування в адміністративному судочинстві відіграє важливу роль, призначенням його є встановлення обставин у конкретній адміністративній справі та прийняття законного та обґрунтованого рішення у  справі. Для  доказування характерна внутрішня структура, складовою якої є суб’єкти доказування, об’єкт доказування та етапи доказування. Для доказування характерні певні логічно послідовні етапи, зокрема збирання, дослідження та оцінка доказів. Кожен з етапів має як самостійне, так і залежне від інших етапів значення, що зумовлено різним змістовним наповненням доказової діяльності.

ВІСНИК НААУ № 3 (99)

Автор: Яна Зелінська, адвокат, доцентка кафедри адміністративного права Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, доцентка, к. ю. н.

Джерело: https://unba.org.ua/publications/9067-osoblivosti-dokazuvannya-v-administrativnomu-sudochinstvi.html

 

КАТЕГОРІЯ ПРОТИПРАВНОСТІ В ДОКТРИНІ АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДОЧИНСТВА

 

Дмитро Лук’янець, доктор юридичних наук, професор, професор кафедри державно-правових дисциплін Харківського національного університету імені В. Н. Каразіна (м. Харків, Україна)

Анотація. Формування доктрини адміністративного судочинства є процесом, який перебуває у постійному розвитку, одним із його завдань є створення відповід­ного понятійно-категоріального апарату. Одна з центральних категорій адміністра­тивного судочинства - протиправність. Вона як окреме правове явище в Кодексі адміністративного судочинства України (КАС України) не визначається, проте ознака протиправності рішень, дій або бездіяльності є основною при формулюван­ні вимог позивача при зверненні за захистом до адміністративного суду, з одного боку, та при формулюванні рішення адміністративного суду - з другого. Тому пра­вильне розуміння змісту протиправності у контексті завдань адміністративного су­дочинства є надзвичайно важливим. Фактично в межах діяльності адміністративно­го суду щодо розгляду та вирішення адміністративних справ саме протиправність рішень, дій або бездіяльності суб’єктів владних повноважень є центральним еле­ментом предмета доказування.

Метою статті є визначення змісту категорії протиправності в адміністративно­му судочинстві, висвітлення її значення, а також видової різноманітності у кон­тексті різних видів предмета публічно-правових спорів, переданих на вирішення адміністративного суду.

На основі аналізу підстав прийняття рішень адміністративним судом показа­но, що протиправність в адміністративному судочинстві являє собою властивість рішень, дій або бездіяльності суб’єкта владних повноважень, що відображає їх не­відповідність формальним вимогам законів та інших нормативно-правових актів, принципу верховенства права або практиці Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ), що призводить до порушення прав, свобод або інтересів фізичних осіб чи прав та інтересів юридичних осіб. Протиправність визначається залежно від параметра суб’єкта владних повноважень чи його діяльності, вона може мати фор­мальний, компетенційний, процесуальний (процедурний) або концептуальний характер. Розглянуті особливості визначення протиправності у випадках застосу­вання адміністративними судами принципу верховенства права, а також практи­ки ЄСПЛ. Обґрунтовано точку зору щодо недоцільності визнання протиправною бездіяльності суб’єкта владних повноважень у випадках, коли адміністративна справа вирішується на підставі аналогії.

Ключові слова: адміністративне судочинство; доктрина адміністративного судо­чинства; протиправність в адміністративному судочинстві; верховенство права в адміністративному судочинстві.

---

Сучасна доктрина адміністративного судочинства перебуває у стані поступового розвитку з огляду на постійне удосконалення відповідного законодавства, а також, що, мабуть, найголовніше, напрацьовану прак­тику здійснення адміністративного судочинства в Україні. У межах такої доктрини вже сформовано багато фундаментальних теоретичних поло­жень, але практика потребує їх постійного уточнення та відповідей на виклики, які постають перед адміністративним судочинством по мірі просування адміністративної та інших реформ, ускладнення багатьох видів суспільних відносин за участю суб’єктів владних повноважень та необхідністю посилення діяльності щодо захисту прав і свобод грома­дян, прав юридичних осіб.

Попри пильну увагу науковців до проблем адміністративного судо­чинства, процес наукового пізнання є невпинним і потребує дотримання принципу всебічності у відповідних дослідженнях. У цьому контексті роз­робка категорій адміністративного судочинства є одним із найважливі­ших завдань правової науки й однією із фундаментальних категорій, яка ще не зайняла у доктрині належне їй місце, є категорія протиправності.

Протиправність як окреме правове явище в Кодексі адміністратив­ного судочинства України (далі - КАС України)^[1] не визначається, про­те ознака протиправності рішень, дій або бездіяльності є основною при формулюванні вимог позивача при зверненні за захистом до адміністра­тивного суду, з одного боку, та при формулюванні рішення адміністра­тивного суду - з другого. Тому правильне розуміння змісту протиправ- ності у контексті завдань адміністративного судочинства є надзвичайно важливим. Фактично в межах діяльності адміністративного суду щодо розгляду та вирішення адміністративних справ протиправність рішень, дій або бездіяльності суб’єктів владних повноважень є центральним еле­ментом предмета доказування. З огляду на ці властивості протиправність можна вважати поняттям, яке відбиває найзагальніші якості та зв’язки предмета адміністративного судочинства, що обумовлює можливість розглядати її саме як важливу правову категорію.

Метою дослідження є визначення змісту категорії “протиправність” в адміністративному судочинстві, висвітлення її значення, а також видової різноманітності у контексті різних видів предмета публічно-право­вих спорів, переданих на вирішення адміністративного суду.

Незважаючи на очевидну важливість і значення категорії протиправності для вирішення публічно-правових спорів у порядку адміністра­тивного судочинства, у літературі цьому питанню уваги майже не при­діляється. Протиправність як окрема категорія ще не стала предметом серйозного наукового пошуку, тому емпірична база такого дослідження є вкрай обмеженою. Навіть у численних, як для доволі короткого періо­ду існування в Україні адміністративного судочинства, науково-практич­них коментарях КАС України ця категорія недостатньо розкрита. Причи­на, на нашу думку, - у досить спрощеному підході до розуміння сутності цього явища, яке було сформовано в межах концепцій різноманітних деліктів, яким властива ознака протиправності.

На перший погляд визначити зміст протиправності дуже легко, навіть просто з огляду на етимологічні характеристики цього слова: протиправ- ність - це те, що суперечить праву. При цьому, традиційно, протиправ- ність розглядалась як ознака, притаманна діянням, що є підставами юри­дичної відповідальності різних видів.

Кримінальна протиправність, на думку М. Панова, як формально- юридична ознака поняття злочину полягає в тому, що суспільно небез­печне діяння визнається злочином лише за умови, що воно передбаче­не кримінальним законом (“пиііит сгітеп $іпе Іеде”), суперечить нормі кримінального права і порушує її заборони чи приписи².

У сфері адміністративної відповідальності вважається, що протиправ- ність є однією з найважливіших ознак об’єктивної сторони адміністра­тивного правопорушення (проступку). Зокрема, на думку В. Колпакова, протиправність - це заборона адміністративно-правовими нормами від­повідного вчинку як такого, що завдає шкоди чи загрожує небезпекою³.

У сфері цивільно-правової відповідальності, як зазначає В. Примак, протиправність визнається однією з основних умов цивільно-правової відповідальності загалом та відшкодування моральної шкоди зокрема. Водночас у цивілістичній літературі домінують два погляди на цю харак­теристику: якщо одні вчені наголошують переважно на тому, що в ній віддзеркалюється факт об’єктивної невідповідності поведінки учасника цивільного обороту вимогам законодавства, то інші воліють привертати увагу до одночасності порушення такою поведінкою як вимог об’єктив­ного права, так і суб’єктивного цивільного права певної особи⁴.

²       М Панов, 'Кримінальна протиправність як ознака злочину’ (2011) 9 Право України 73.

³       Валерій Колпаков, Адміністративне право України: підручник (Юрінком Інтер 1999) 240.

⁴       В Примак, 'Протиправність як умова цивільно-правової відповідальності у формі відшкодування моральної шкоди’ [2013] 4(1) Науковий вісник Херсонського державного університету. Серія Юридичні науки 105.

Але при визначенні того, а що саме з позицій адміністративного судочинства суперечить праву, ми стикаємося з досить великою кіль­кістю явищ, кожне з яких суперечить праву в різний спосіб. До того ж і саме розуміння права у зазначеному контексті може бути різним. Хоча, заради справедливості, слід зазначити, що домінуючим тут буде розуміння права в контексті позитивістського підходу. До такого вис­новку підштовхують положення ст. 7 КАС України, відповідно до яких суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а та­кож міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Вер­ховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному до­говору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою Украї­ни, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного дого­вору України.

Однак, як буде показано далі, у практиці адміністративного судочин­ства можуть застосовуватися й інші концепції праворозуміння.

Усе це наводить на думку, що не все так просто із протиправністю в адміністративному судочинстві, тим більше, що протиправність рі­шень, дій або бездіяльності суб’єкта владних повноважень має бути обґрунтована як у позовній заяві, так і у судовому рішенні. При цьому цілком зрозуміло, що зробити це можна тільки усвідомлюючи зміст про- типравності щодо конкретного правового явища.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України:

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звер­нутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб’єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1)    визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2)    визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окре­мих його положень;

3)    визнання дій суб’єкта владних повноважень протиправними та зобо­в’язання утриматися від вчинення певних дій;

4)    визнання бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправною та зобов’язання вчинити певні дії <.. ,>^[2].

 

Зі свого боку відповідно до ч. 2 ст. 245 КАС України:

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про:

1)     визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2)     визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окре­мих його положень;

3)     визнання дій суб’єкта владних повноважень протиправними та зобо­в’язання утриматися від вчинення певних дій;

4)     визнання бездіяльності суб’єкта владних повноважень протиправною та зобов’язання вчинити певні дії <.>^[3].

У контексті наведених норм можна вести мову про, принаймні, чоти­ри види протиправності, а саме: протиправність нормативно-правового акта чи окремих його положень; протиправність індивідуального акта чи окремих його положень; протиправність дій суб’єкта владних повно­важень; протиправність його бездіяльності. Проте аналізу зазначених норм недостатньо для висновку про зміст категорії “протиправність” і це змушує шукати відповідь в інших нормах КАС України.

На більшість питань, пов’язаних із визначенням змісту протиправ­ності у контексті положень статей 5 та 245 КАС України, можна знайти відповідь, проаналізувавши положення ч. 2 ст. 2 цього ж Кодексу, від­повідно до якої:

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів влад­них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчи­нені) вони:

1)     на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конститу­цією та законами України;

2)     з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження на­дано;

3)     обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4)     безсторонньо (неупереджено);

5)     добросовісно;

6)     розсудливо;

7)     з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8)     пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь- якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9)     з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10)    своєчасно, тобто протягом розумного строку^[4]

 

Перший пункт із перелічених вище є відображенням норми ч. 2 ст. 19 Конституції України^[5], яка вимагає від державних органів, органів місце­вого самоврядування, їх посадових осіб діяти на підставі, в межах повно­важень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. Тому, якщо ця вимога не буде дотримана, то відповідні рішення, дії або без­діяльність будуть протиправними у класичному розумінні, тобто таки­ми, що суперечать закону. При цьому в межах зазначеного пункту можна виділити три види протиправності: 1) формальна протиправність - коли суб’єкт владних повноважень діє не на підставі закону; 2) компетенцій- на протиправність - коли суб’єкт владних повноважень діє поза межа­ми своїх повноважень, інакше кажучи - поза межами своєї компетенції; 3) процесуальна (або процедурна) протиправність - коли суб’єкт влад­них повноважень діє у спосіб, відмінний від того, який визначений зако­ном.

Другий пункт прямо пов’язаний зі згаданою вище компетенційною протиправністю, оскільки повноваження, які є основою компетенції суб’єкта владних повноважень, надаються йому для реалізації функцій і завдань, які, як правило, визначаються у компетенційному нормативно- правовому акті, що визначає адміністративно-правовий статус певно­го суб’єкта владних повноважень. Як відомо, мета діяльності є складо­вою функцій і завдань суб’єкта владних повноважень. Тому діяльність, спрямована на досягнення іншої мети, яка не кореспондує із функціями і завданнями суб’єкта владних повноважень, буде протиправною.

Наведені у пунктах 3-6 вимоги обґрунтованості, безсторонності (не­упередженості), добросовісності та розсудливості не мають нормативно визначених критеріїв, а отже, оцінка діяльності суб’єктів владних повно­важень із позицій цих вимог відноситься на розсуд суду і протиправ- ність, визначена стосовно цих вимог, може бути позначена як оціночна протиправність.

І, нарешті, вимоги, наведені у пунктах 7-10, є відображенням загаль­новідомих європейських принципів адміністративної процедури. Слід зазначити, що КАС України є практично єдиним нормативно-правовим актом, в якому ці принципи знайшли своє концентроване закріплення. Проте це не зменшує важливості цих принципів для діяльності суб’єктів владних повноважень, а їхнє порушення буде означати протиправність такої діяльності. З огляду на те, що тут порушуються саме принципи, таку протиправність можна позначити як концептуальну протиправ- ність. Йдеться, насамперед, про європейську концепцію адміністративної процедури, яка в Україні визнається на доктринальному рівні, проте ще не відображена в базовому законі про адміністративну процедуру, хоча відповідні законопроектні роботи ведуться вже досить давно.

Ще один важливий аспект протиправності пов’язаний із принципом верховенства права, який відноситься до однієї з основних засад (прин­ципів) адміністративного судочинства, на що звертається увага у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Як зазначається у доповіді “Верховенство права”, схваленій Євро­пейською комісією за демократію через право (Венеційська комісія) на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 р.)^[6], поняття верховенство права не набуло свого опрацювання в юридичних текс­тах і в практиці такою ж мірою, як інші підвалини Ради Європи - “пра­ва людини” та “демократія”. Права людини лежать в основі величезного корпусу конституційних і законодавчих положень та судової практики - як на національному, так і на міжнародному рівнях. Демократія впрова­джена за допомогою докладних положень стосовно виборів та функціо­нування інститутів, навіть якщо вони часто не мають стосунку до цього поняття.

Законодавчі положення стосовно верховенство права - як на націо­нальному, так і на міжнародному рівнях - мають дуже загальний харак­тер та не визначають цього поняття докладно. Це спричинило сумніви щодо самої корисності розглядати верховенство права як юридичну концепцію практичного характеру. Проте поняття верховенства права все частіше входить до текстів національного і міжнародного права та судової практики, особливо практики Європейського суду з прав лю­дини (далі - ЄСПЛ). Однак ми переконані, що верховенство права нас­правді становить основоположний і спільний європейський стандарт за змістом - скеровувати та стримувати здійснення демократичної влади^[7].

Саме на аспекті прав людини зроблено акцент у змісті принципу вер­ховенства права, визначеному у ст. 6 КАС України. Згідно з ч. 1 зазначеної статті суд при вирішенні справи керується принципом верховенства пра­ва, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи примат принципу верховенства права, адміністративний суд може констатувати фактичне порушення прав людини і громадя­нина у рішеннях суб’єктів владних повноважень навіть за умови фор­мальної законності таких рішень, тобто повної їх відповідності вимогам норм чинного законодавства України. Інакше кажучи, рішення суб’єкта владних повноважень може бути правомірним з погляду формального дотримання норм позитивного права і водночас протиправним з погля­ду дотримання принципу верховенства права. Такі ситуації доволі часто трапляються, наприклад, у сфері соціального забезпечення громадян.

Тут ми маємо справу з особливим різновидом протиправності, яка визначається на підставі принципу верховенства права, тобто її також можна вважати різновидом концептуальної протиправності.

Зазначена позиція підсилюється і з огляду на положення ч. 2 ст. 6 КАС України, відповідно до якої суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.

Як зазначає С. Шевчук, питання про необхідність використання пре- цедентного права, що створено рішеннями ЄСПЛ, у процесі прийняття рішень українськими суддями з аналогічних питань є нагальним й особ­ливих сумнівів не викликає. Скажімо, український суддя при вирішенні окремого практичного питання щодо захисту права на свободу слова по­винен з’ясувати, як воно вирішується ЄСПЛ при застосуванні ст. 10 Кон­венції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвен­ція). Можна цілком припустити, що визначальною підставою саме для таких дій слугує не тільки повага до прецедентного права, а й обґрунто­вані побоювання протилежного рішення з цього питання, що може бути ухвалено в Страсбурзі^[8].

Однак практичне застосування принципу верховенства права та ви­користання в адміністративному судочинстві судової практики ЄСПЛ викликає питання про доцільність визнання рішень, дій чи бездіяль­ності суб’єктів владних повноважень протиправними, зокрема, з огляду на можливі наслідки прийняття таких рішень.

Наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 78 Закону України “Про місцеве са­моврядування в Україні”:

Повноваження сільської, селищної, міської, районної в місті, районної, обласної ради можуть бути достроково припинені у випадках:

1) якщо рада прийняла рішення з порушенням Конституції України, цьо­го та інших законів, прав і свобод громадян, ігноруючи при цьому ви­моги компетентних органів про приведення цих рішень у відповідність із законом^[9].

Враховуючи те, що нині в Україні немає компетентних органів, які можуть вимагати від органів місцевого самоврядування приведення їх рішень у відповідність до закону, як це раніше робила прокуратура, у ви­падку, коли місцева рада прийняла рішення, яке було оскаржено в поряд­ку адміністративного судочинства і суд визнав його протиправним, ви­користавши для обґрунтування свого рішення практику ЄСПЛ, виникає формальна підстава для дострокового припинення повноважень такої ради. При цьому з погляду дотримання принципу законності оскаржува­не рішення може бути абсолютно правомірним.

Із формальної точки зору визнавати оскаржуване рішення місцевої ради протиправним у цьому разі було б некоректним, оскільки закон не вимагає від місцевих рад використовувати практику ЄСПЛ як дже­рело права, та й із суто практичної точки зору це навряд чи є можли­вим. Однак з огляду на принцип верховенства права воно дійсно буде протиправним. Проте в цьому випадку рішення адміністративного суду не повинно бути підставою для дострокового припинення повноважень місцевої ради.

З іншого боку, відповідно до ст. 59 Закону України “Про місцеве само­врядування в Україні” акти органів та посадових осіб місцевого самовря­дування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам Украї­ни визнаються незаконними в судовому порядку. Є цілком очевидним, що незаконність і протиправність тут не є синонімами. Інакше кажу­чи, незаконний акт органу місцевого самоврядування завжди буде про­типравним, але протиправний акт не завжди є незаконним.

Отримавши можливість визнавати формально законні рішення, дії або бездіяльність суб’єктів владних повноважень протиправними з по­зицій принципу верховенства права, судді адміністративних судів отри­мали можливість вийти за межі законодавчого позитивізму.

Як зауважує С. Шевчук, підписання Конвенції 4 листопада 1950 р. ста­ло результатом негативної загальноєвропейської реакції на юридичний позитивізм, яка отримала назву правової революції. Така реакція була зумовлена не лише необхідністю пристосувати право до нових умов, модернізувати його відповідно до природно-правових ідей, що містять у собі високий гуманістичний потенціал (розумність, рівність, високі моральні стандарти), а й політико-правовою рефлексією на тотальне нехтування правами людини з боку фашистських режимів, що постали на підвалинах необмеженої та брутальної державної влади^[10].

Наявність в адміністративних судів можливості визнавати проти­правними рішення, дії або бездіяльність суб’єктів владних повноважень на підставі принципів права або позицій ЄСПЛ можна вважати такою, що дійсно наближає українське правосуддя до європейських стандартів. Але при цьому виникає проблема того, що такі рішення, навіть прийняті найвищою судовою інстанцією, не стають джерелом права для суб’єктів владних повноважень, які змушені діяти виключно так, як того вима­гають закони України. Очевидно, що суб’єкти владних повноважень можуть звертати увагу на принципи права чи практику ЄСПЛ тільки тоді, коли вони наділені дискреційними повноваженнями і, відповідно, мають можливість вирішувати справи на вільний розсуд. При цьому чим ширші межі такого розсуду, тим більше можливостей для застосу­вання принципів права та практики ЄСПЛ. Однак із розширенням меж вільного розсуду, а отже, й обсягу дискреційних повноважень, суттєво зростають корупційні ризики.

Дійсно, як зазначає С. Шевчук, роль судді за умов режиму конститу­ційної демократії полягає у діяльності не тільки відповідно до формаль­них, попередньо встановлених положень нормативно-правових актів, а й у застосуванні цих актів у контексті правової системи, включаючи її фундаментальні принципи та цінності. Саме цим фундаментальним принципам належить провідна роль: вони надають правове життя нормам права, оскільки символізують дух права, який оточує ці норми .

Проте цей інструмент є настільки потужним, що зловживання ним може завдати шкоди іншій складовій принципу верховенства права, а саме принципу законодавчої визначеності, коли суб’єкти владних повноважень не будуть розуміти, як правильно застосовувати той чи інший закон з огляду на можливість його специфічного тлумачення судом.

Ще одна проблема використання категорії протиправності в адмі­ністративному судочинстві пов’язана із застосуванням аналогій. Від­повідно до ч. 4 ст. 6 КАС України забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відно­сини. Згідно з ч. 6 ст. 7 КАС України:

У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд за­стосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)^{[11] [12]}.

Ось тут і виникає запитання: чи можна визнавати протиправною, наприклад, бездіяльність суб’єкта владних повноважень, якщо відсутнє законодавство, яке регулює спірні відносини? Такі ситуації можуть ви­никати, коли громадянину надано певне суб’єктивне право, але відсутня процедура його реалізації суб’єктом владних повноважень. Вирішуючи відповідний спір за аналогією, суд, з огляду на положення ст. 245 КАС України, має визнати бездіяльність суб’єкта владних повноважень про­типравною і зобов’язати його вчинити певні дії користуючись правила­ми аналогічної процедури. Це обумовлено тим, що формула судового рішення передбачає зобов’язання суб’єкта владних повноважень вчини­ти певні дії у парі з одночасним визнанням його бездіяльності проти­правною.

У літературі можна натрапити на слушну думку про те, що головна мета суддів полягає у тому, щоб знайти рішення, яке відповідає загаль­ним очікуванням суспільства щодо застосування правових норм і ви­мог справедливості. Судді це роблять, встановлюючи правові норми та принципи, якими пояснюється характер раніше ухвалених рішень. Коли готової відповіді не існує - чи то у нормах або принципах, чи у спіль­ному розумінні справедливості, - суддя ухвалює рішення на основі формулювання норми чи принципу, які матимуть найширшу можливу підтримку^[13]. При цьому, стосовно ситуації з аналогією, можна навести позицію Д. Дєдова, на думку якого багатьом “позитивістам” здається, що суддя в цьому випадку створює нову норму права, але це не так: він просто захищає інтереси, які потребують правового захисту, в умовах відсутності норми закону. Застосовуючи загальні принципи права, з’ясо­вуючи загальні цілі закону, суддя примушує закон говорити на мові, зрозумілій для будь-якої людини, допомагаючи йому розібратися в си­туації, зрозуміти, що справедливо в конкретному випадку^[14]. Розділяючи наведені точки зору, можна стверджувати, що захист прав громадян чи юридичних осіб в адміністративному судочинстві не обов’язково пови­нен супроводжуватися визнанням дій чи бездіяльності суб’єктів влад­них повноважень протиправними, зокрема у справах, які вирішуються адміністративним судом на підставі аналогій.

Висновки. Підсумовуючи викладене, можна стверджувати, що про- типравність в адміністративному судочинстві являє собою властивість рішень, дій або бездіяльності суб’єкта владних повноважень, що відоб­ражає їх невідповідність формальним вимогам законів та інших норма­тивно-правових актів, принципу верховенства права або практиці ЄСПЛ, що призводить до порушення прав, свобод або інтересів фізичних осіб чи прав та інтересів юридичних осіб. Залежно від того, відносно якого параметра суб’єкта владних повноважень чи його діяльності визначається протиправність, вона може мати формальний, компетенційний, проце­суальний (процедурний) або концептуальний характер. Протиправність є головним елементом предмета доказування в адміністративному судо­чинстві, оскільки вона потребує обґрунтування як в адміністративному позові, так і в судовому рішенні.

^[1]  Кодекс адміністративного судочинства України: Закон України в редакції від 3 жовтня 2017 р.

№ 2147-УІІІ. Відомості Верховної Ради України. 2017. № 48. Ст. 436.

^[2]  Кодекс адміністративного судочинства України (н 1).

^[3]   Кодекс адміністративного судочинства України (н 1).

^[4]   Там само.

^[5]      Конституція України: Закон України від 28 червня 1996 р. № 254к/96-ВР. Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.

^[6]   'Верховенство права (доповідь, схвалена Венеційською Комісією на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року)’ (2011) 10 Право України 182.

^[7]   Там само.

^[8]           С Шевчук, 'Правозахисна роль практики Європейського Суду з прав людини’ в Авер’янов В (ред), Права громадян у сфері виконавчої влади: адміністративно-правове забезпечення реалізації та захисту (Наукова думка 2007) 531.

^[9]           Про місцеве самоврядування в Україні: Закон України від 21 травня 1997 р. № 280/97-ВР. Відомості Верховної Ради України. 1997. № 24. Ст. 170.

^[10] Шевчук (н 11) 531-2.

^[11]  С Шевчук, Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в Україні (Реферат 2007) 279.

^[12]  Кодекс адміністративного судочинства України (н 1).

^[13]  Б Таманага, Верховенство права: історія, політика, теорія (Іщенко А перекл з англ, Києво-Могилянська Академія 2007) 82.

^[14]  Д Дедов, Юридический метод: научное зссе (Волтерс Клувер 2008) 51.